Atestado Incompatível com o Objeto Licitado: como identificar e contestar

Apresentar atestado de capacidade técnica é uma das etapas mais críticas da habilitação em licitações. Mas nem todo atestado que fala de "equipamentos hospitalares" comprova experiência em equipamentos hospitalares — e essa distinção pode ser decisiva para o resultado do certame.

Eu sou o Prof. Adiel Ferreira, consultor-chefe do AFJR Advogados Associados, professor universitário (UNINASSAU), autor de obras jurídicas e especialista em Direito Administrativo (PUC-Minas) e, neste artigo, vou demonstrar quando um atestado de capacidade técnica genérico é inidôneo para fins de habilitação e como o licitante concorrente pode — e deve — contestá-lo, passando pelos seguintes temas:

1 - O que torna um atestado incompatível com o objeto licitado?

2 - O que diz a Lei nº 14.133/21 sobre qualificação técnica?

3 - A Constituição Federal e o limite das exigências específicas no edital

4 - Quando o atestado genérico não é suficiente: o caso concreto que originou essa tese

5 - Como contestar a habilitação indevida de um concorrente com atestado incompatível?

6 - Orientação: o que deve fazer o pregoeiro?

7 - O recurso administrativo "não serve para nada"?

8 - Como citar esse artigo em suas petições e/ou decisões?

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1 - O que torna um atestado incompatível com o objeto licitado?

Um atestado de capacidade técnica é inidôneo para fins de habilitação quando não comprova experiência específica compatível com a complexidade do objeto licitado — ainda que, na superfície, pareça se enquadrar na mesma categoria genérica exigida pelo edital.

Perceba que essa distinção não é apenas formal. Ela tem consequências práticas diretas: uma empresa que nunca forneceu determinado tipo de equipamento, nunca executou determinado tipo de serviço, ou nunca operou em determinado nível de complexidade técnica, mas apresenta um atestado genérico que "cobre" categoricamente o objeto, está, na prática, burlando a finalidade da habilitação.

A finalidade do atestado de capacidade técnica é uma só: certificar que o licitante já fez antes, de forma satisfatória, algo compatível com o que está sendo contratado agora. Quando o atestado descreve uma experiência que, apesar de categoricamente próxima, é tecnicamente distinta do objeto específico exigido no edital, essa finalidade não é atingida.

O Tribunal de Contas da União foi preciso ao examinar a questão no Acórdão 2939/2021 – Plenário (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues):

"Os atestados devem não apenas demonstrar uma situação de fato, mas, necessariamente, uma situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social."

Chamo atenção para a expressão "situação fática que tenha ocorrido em conformidade com a lei e com o contrato social". O TCU não está dizendo apenas que o atestado precisa ser verdadeiro — está dizendo que ele precisa retratar uma experiência que seja juridicamente e tecnicamente coerente com o objeto para o qual está sendo apresentado. Um atestado verdadeiro, mas genérico demais para o objeto específico exigido, não preenche esse requisito.

2 - O que diz a Lei nº 14.133/21 sobre qualificação técnica?

A Lei nº 14.133/21, em seu art. 67, é o dispositivo central sobre qualificação técnica no novo regime licitatório. Vale a leitura:

Art. 67. Os documentos de habilitação relativos à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional poderão incluir: [...] II - comprovação de aptidão para execução de serviço similar de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, por meio de certidões ou atestados de obras ou serviços executados anteriormente.

Note que a lei usa a expressão "complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior". Grave essa expressão — ela é o coração da discussão.

O legislador não exigiu que o atestado descreva o mesmo objeto. Exigiu que descreva experiência de complexidade equivalente ou superior.

Isso significa que, em regra, atestados de objetos similares são aceitos. Mas significa também — e aqui está o ponto que muitos ignoram — que quando o objeto licitado tem complexidade técnica distinta e superior à categoria genérica descrita no atestado, a mera similaridade categórica não é suficiente.

Sobre a exigência de atestados restrita às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto, o art. 67, § 1º da Lei nº 14.133/21 traz critérios objetivos que já tratei em detalhe em outro artigo. Se você quiser aprofundar esse ponto específico, recomendo a leitura em: https://www.adielferreirajr.com/post/maiorrelevancia

3 - A Constituição Federal e o limite das exigências específicas no edital

Antes de avançar, é preciso fazer uma concessão importante — e ela é essencial para que o argumento seja usado corretamente.

Não é porque o objeto tem complexidade específica que qualquer exigência de atestado específico no edital é automaticamente válida. A Constituição Federal, no art. 37, inciso XXI, impõe um limite claro:

"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...] o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Chamo atenção para a palavra "indispensáveis". Ela não é decorativa. A Constituição não diz "úteis", não diz "recomendáveis", não diz "desejáveis" — diz indispensáveis.

Isso significa que quando o edital vai além da mera similaridade e exige comprovação de experiência específica em determinado tipo de objeto, essa exigência precisa estar motivada no termo de referência, demonstrando objetivamente por que aquela especificidade técnica é indispensável ao cumprimento das obrigações contratuais.

Do meu ponto de vista, é aqui que reside a grande virada interpretativa: a discussão não é sobre a palavra "similar" ser suficiente ou insuficiente em abstrato. A discussão é sobre o alcance que a palavra "similar" deve ter em cada caso concreto — e esse alcance deve ser objeto de motivação expressa quando a Administração entender que a similaridade categórica genérica não é suficiente para garantir o cumprimento do contrato.

Em outras palavras: sem motivação no termo de referência, a exigência de especificidade técnica superior é inconstitucional, e o licitante prejudicado pode — e deve — impugnar o edital. Com motivação adequada, por outro lado, o atestado genérico que não atinja aquela especificidade é inidôneo, e o concorrente pode contestar a habilitação de quem o apresentou.

4 - Quando o atestado genérico não é suficiente: o caso concreto que originou essa tese

Para você não achar que essa distinção é puramente teórica, vou trazer dois exemplos concretos que tratamos dentro do escritório.

Exemplo 1 — Software com funcionalidades específicas: em um processo licitatório em que atuamos, o objeto era o fornecimento de um software que precisava ter determinadas funcionalidades específicas já em operação em outros clientes. Uma das concorrentes apresentou atestado genérico de fornecimento de "sistemas de informação" — sem qualquer comprovação de que o software fornecido anteriormente possuía aquelas funcionalidades específicas exigidas no edital. O atestado dizia que a empresa forneceu um sistema. O edital exigia que o sistema tivesse determinadas capacidades operacionais já testadas. São duas coisas diferentes, e essa diferença foi determinante para a inidoneidade do atestado.

Exemplo 2 — Equipamentos fixados ao teto de salas cirúrgicas (estativas): em licitações para fornecimento de estativas — equipamentos fixados ao teto de salas cirúrgicas, cuja instalação envolve requisitos técnicos específicos de peso, dimensão e estrutura — não basta um atestado de fornecimento genérico de "equipamentos hospitalares". A natureza técnica do objeto é distinta: envolve engenharia de fixação estrutural, normas de segurança específicas de sala cirúrgica e compatibilidade com sistemas de gases medicinais. Um atestado de fornecimento de camas hospitalares, por exemplo, não comprova essa experiência, por mais que ambos sejam "equipamentos hospitalares".

Vale dizer: a distinção entre os dois objetos precisa ser demonstrada tecnicamente no caso concreto. Não é suficiente alegar genericamente que "o objeto é mais complexo". É preciso identificar os elementos técnicos concretos que diferenciam o objeto específico da categoria genérica descrita no atestado — e isso deve estar fundamentado, seja no termo de referência do edital (para fins de impugnação), seja na peça recursal do concorrente (para fins de contestação da habilitação).

5 - Como contestar a habilitação indevida de um concorrente com atestado incompatível?

O instrumento correto é o recurso administrativo.

Identificada a incompatibilidade técnica entre o atestado apresentado pelo concorrente e o objeto licitado, o licitante prejudicado deve interpor recurso administrativo dentro do prazo de 3 (três) dias úteis previsto no art. 165 da Lei nº 14.133/21, demonstrando objetivamente a distinção técnica entre o atestado e o objeto.

Mas aqui preciso ser honesto com você sobre algo que muitos clientes resistem em aceitar: o recurso administrativo pode resultar em uma diligência — e essa diligência pode concluir pela compatibilidade do atestado.

Isso precisa estar no seu cálculo antes de interpor o recurso. O pregoeiro ou a comissão, ao receber o recurso, pode entender que há dúvida razoável e abrir diligência para apurar se a experiência descrita no atestado é, de fato, compatível com o objeto. Se a diligência revelar que sim — que a empresa concorrente, apesar do atestado genérico, efetivamente possui a experiência específica exigida —, o recurso não prosperará.

O que o recurso garante é que a questão seja analisada com o rigor técnico que merece — e não que o pregoeiro simplesmente aceite um atestado genérico sem examinar se ele realmente comprova a experiência indispensável ao cumprimento do contrato.

Orientação prática para o licitante concorrente:

• Identifique no edital e no termo de referência os elementos técnicos específicos que diferenciam o objeto da categoria genérica descrita no atestado do concorrente

• Demonstre no recurso que esses elementos estão motivados no termo de referência como indispensáveis ao cumprimento do contrato

• Não se limite a dizer que "o atestado é genérico" — mostre, tecnicamente, por que a experiência descrita no atestado não alcança a complexidade do objeto licitado

• Esteja preparado para a possibilidade de diligência e para o desfecho de que o concorrente comprove a compatibilidade

  
  

6 - Orientação: o que deve fazer o pregoeiro?

Ao se deparar com um atestado de capacidade técnica cujo teor seja genérico em relação à complexidade específica exigida no edital — seja por iniciativa própria, seja em razão de recurso do concorrente —, o pregoeiro deve trabalhar para retirar a dúvida, e não simplesmente deferir ou indeferir sem exame.

O instrumento adequado é a diligência prevista no art. 64, inciso I da Lei nº 14.133/21:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame.

Chamo atenção para um detalhe que é, ao meu ver, o mais importante desta seção: a diligência jamais deve ser direcionada à empresa que se beneficia com o atestado. Ela deve ser direcionada ao cliente que assinou o atestado — ou seja, à pessoa jurídica que contratou e atestou a experiência da empresa habilitanda.

A razão é simples: se perguntarmos à própria empresa se ela tem a experiência exigida, a resposta será sempre a que nos der mais comodidade para seguir em frente. O que se quer apurar é se o serviço ou fornecimento realmente ocorreu com as características técnicas específicas exigidas no edital — e quem tem condições de responder a isso é o contratante que recebeu o objeto, não o fornecedor que o entregou.

Sobre o procedimento completo de diligências em licitações, remeto o leitor ao nosso artigo específico sobre o tema: https://www.adielferreirajr.com/post/inabilitacaoindevida

Orientação prática para o pregoeiro:

• Ao receber recurso ou identificar dúvida sobre a compatibilidade do atestado, abra diligência fundamentada

• Dirija a diligência ao cliente que emitiu o atestado, solicitando confirmação sobre as características técnicas específicas do serviço ou fornecimento prestado

• Registre a motivação da diligência no processo e dê publicidade a todos os licitantes

• Ao final, decida com base nas informações obtidas — não com base no que a empresa beneficiada alega

  
  

7 - O recurso administrativo "não serve para nada"?

Dois argumentos chegam com frequência quando oriento clientes a interpor recurso administrativo nessa situação. O primeiro: "o pregoeiro nunca muda de decisão." O segundo: "tenho medo de retaliação nas próximas licitações."

Vou responder os dois com franqueza.

Sobre o pregoeiro nunca mudar de decisão: isso simplesmente não é verdade de forma generalizada, e mesmo quando é verdade no caso concreto, o recurso administrativo não serve apenas para convencer o pregoeiro. Ele serve para criar o registro formal da irregularidade, que será indispensável caso você precise levar a questão ao tribunal de contas competente ou ao Poder Judiciário. Um licitante que não recorreu administrativamente tem muito mais dificuldade de demonstrar que exauriu as vias ordinárias ou ao menos tentou reverter a situação antes de um mandado de segurança. O recurso é, portanto, um instrumento de construção do processo — não apenas de persuasão imediata.

Sobre o medo de retaliação: entendo a preocupação, especialmente em mercados específicos ou em relação a determinados órgãos. Mas note que o recurso administrativo é um direito expressamente previsto em lei, e o exercício regular de um direito não pode ser invocado como causa de penalidade. Além disso, a retaliação velada é, ela própria, uma irregularidade passível de denúncia. Licitação, definitivamente, não é um procedimento para quem tem medo de fazer valer seus direitos.

Do meu ponto de vista, o maior risco não é recorrer — é deixar de recorrer e ver um contrato ser executado por uma empresa que não tinha a qualificação técnica para cumpri-lo, com todas as consequências que isso acarreta para o objeto contratado e para os usuários finais do serviço público.

8 - Como citar esse artigo em suas petições e/ou decisões?

SILVA JÚNIOR, Adiel Ferreira da. Atestado Incompatível com o Objeto Licitado: como identificar e contestar. Recife, [data de publicação]. Disponível em: https://www.adielferreirajr.com/post/atestadoincompativel.

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