Quando a inabilitação por falta de documento é indevida? (atualizado Lei nº 14.133/21)

A inabilitação por falta de documento é um dos casos mais comuns em licitações. Mas o fato de ser corriqueiro não significa que está certo todas as vezes.

Nesse artigo, vou demonstrar duas situações em que a inabilitação por falta de documento pode ser considerada indevida na forma da lei.

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O inabilitação por falta de documento mais comum ocorre porque, geralmente, se aplica o §3ª do art. 43 da Lei nº 8.666/93 que proíbe que o servidor que esteja à frente da licitação (pregoeiro ou comissão), admita a inclusão posterior de documento, veja como está descrito na legislação:

Art. 43. § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Por sua vez, na Lei nº 14.133/21 (nova lei de licitações e contratações administrativas), o texto mudou significativamente, mas vamos falar disso mais abaixo. Primeiro, vamos entender o que a Lei nº 8666/93 quis dizer e depois vamos conhecer a posição do Tribunal de Contas da União para, por fim, entender como a Lei nº 14.133/21 foi formulada.

O que a lei quer dizer com isso?

Esse artigo recomenda à comissão/autoridade/pregoeiro que promova uma diligência para esclarecer alguma situação ou para complementar (grave essa palavra) a instrução do processo.

Em outras palavras, todos tiveram a igual oportunidade de se preparar para o certame pois os documentos exigidos para licitação estão previstos em Lei (que é franquiada a todos), desta forma a Administração Pública disponibilizou o mesmo tempo para todos separarem e organizarem aqueles itens que são considerados indispensáveis.

É o que nos diz o Tribunal de Contas da União quando analisa um caso concreto:

"a inclusão posterior de documentos que deveriam constar na proposta original, quais sejam: certidões (fls. 1714-1718 do processo licitatório) e carta proposta (fls. 1953-1954 do processo licitatório) apresentadas pela Empresa Engineering do Brasil S.A. para o PE DJS 8/2017, contraria o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993" ACÓRDÃO 1963/2018 - PLENÁRIO

Entretanto, na busca de esclarecimento ou complementação, novos documentos podem se tornar indispensáveis para o deslinde da questão.

Por exemplo:

Uma empresa pode ter apresentado todos os atestados de capacidade técnica exigidos na licitação, porém, caso o pregoeiro questione a veracidade de algum deles, o passo à ser diligenciado é solicitar a juntada das notas fiscais relativas àquela experiência.

Perceba que, nesse caso, a juntada de notas fiscais não era um documento que deveria "constar originalmente na proposta", mas foi juntado posteriormente para esclarecer a veracidade de um dos que já tinham sido juntados.

O Tribunal de Contas da União vai dizer que "tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame, pois o apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, porquanto que não traduzem seu sentido real." (Acórdão 1758/2003-TCU-Plenário)

E para você não achar que esta é só uma construção de um advogado acostumado a defender licitantes, vou citar o meu colega Ivan Ferraz, autor do blog Licita Brasil e um pregoeiro muito experiente:

"caso a diligência promovida pela Comissão de Licitação ou pelo Pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade" (Fonte: http://licitebrasil.blogspot.com/2017/11/o-pregao-eletronico-diligencia-juntada.html)

Então sempre que o Tribunal de Contas vai decidir a respeito, analisa a situação em si, sem definir uma única posição para todos os casos. Mas de um modo geral, se o documento diz respeito a outro já juntado no tempo correto, a inabilitação por falta de documento é indevida.

O que não pode, entretanto, é a empresa esquecer de juntar o documento exigido em lei e essa oportunidade ser franqueada posteriormente, pois seria uma concorrência desleal com os outros licitantes que se prepararam corretamente.

E aqui vem a segunda situação...

A nossa Constituição Federal vai dizer que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão segundo a lei (art.5º). No caso das licitações, a Lei em questão é a Lei nº 14.133/21, a Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão, Lei do RDC; o que não se aplica, por exemplo, a decretos, portarias, instruções normativas etc (caso essas sejam contrárias à Lei).

É muito comum verificarmos exigências de documentos que não foram requeridos na própria legislação.

Exemplo clássico: a exigência de alvará de funcionamento municipal (sem nenhuma justificativa plausível), conforme Acórdão 4182/2017 do TCU.

Nesse caso, mesmo que o licitante envie sua proposta sem os documentos que a lei o desobriga, sua inabilitação não pode ocorrer.

O fato de um documento estranho à legislação estar no edital é razão para uma impugnação prévia, mas se não foi retirado à tempo deve ser considerado como uma mera sugestão sem força vinculativa.

Em outras palavras, o licitante jamais pode ser inabilitado por não juntar um documento que foi exigido de forma ilegal no edital.

Finalmente... o que diz a Lei nº 14.133/21?

Como dito anteriormente, a nova lei de licitações e contratos administrativos, nos possibilitou uma nova redação, explicitando, ao meu ver, o entendimento que o Tribunal de Contas da União vinha advogando ao longo dos anos:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

E complementa:

§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Considerando, até mesmo, as diversas reações que esse artigo teve antes da atualização para a nova lei de licitações, creio que haverá certa resistência por uma parcela das entidades da administração.

Todavia, o maior desafio acerca desse tema foi acerca da grandíssima repercussão recente para o Acórdão 1211/2021 - Plenário do TCU, que trata a diligência como um dever (o que antes vista como uma decisão absolutamente livre do agente), senão veja-se:

“(…) isto porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). “ Acórdão 1211/2021 - Plenário. Rel. Walton Alencar. Sessão em 26/05/2021

A diferença desse acórdão é que ele estabelece, como um dever, a diligência para adicionar novos documentos de habilitação que não foram juntados por erro do licitante: ou seja, a interpretação do TCU vai além do art. 64 da Lei nº 14.133/21 para estabelecer a possibilidade de diligenciar a partir do erro do licitante e não apenas para complementar ou informar documento já juntado.

Esse entendimento, embora nos pareça promissor do ponto de vista da proposta mais vantajosa, do ponto de vista da Administração Pública Federal e de outras entidades que seguem o Decreto nº 10.024/19, não se reveste da segurança jurídica adequada pois vai de encontro ao que dispõe o Decreto do Pregão, que dispõe:

Decreto nº 10.024/19, Art. 26. § 9º Os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38.

Para que tal entendimento seja possível, é preciso que o decreto de licitações da entidade ou o regulamento (no caso das estatais e de terceiro setor) tenha esse procedimento previsto para garantir segurança jurídica, inclusive para fins de compliance e governança pública. Vamos acompanhar!

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Espero que eu tenha trazido um pouco mais de clareza para você com esses dois exemplos. Apesar de ser um assunto que deve ser abordado com certo cuidado, essa é a abordagem geral que você deve levar no bolso para todas os certames que participar.