O impedimento de licitar e contratar é uma penalidade grave, que surte efeitos tanto para os infratores envolvidos quanto para terceiros, podendo, além de acarretar danos à imagem do licitante, gerar consequências sociais.
Essa penalidade e outras sanções são objeto de muitas dúvidas por parte dos leitores, dos clientes que sofreram os impactos dessa penalidade e dos órgãos e entidades; por esse motivo, dedicamos um artigo completo para tratar sobre esse tema.
Vamos entender mais sobre a proibição de participar de licitações, o impedimento de contratar com a administração pública, quem e como a aplicação dessas penalidades afetam e, ainda, analisar algumas diferenças entre a Lei 8666 e a Nova Lei de Licitações e Contratos.
A seguir, vamos destrinchar as grandes dúvidas inerentes à abrangência do impedimento de licitar e contratar, partindo dos seguintes pontos:
1. O que é o impedimento de licitar e contratar?
2. Quais os contrastes entre a Lei 14133 e a Lei 8666 em relação a esse impedimento?
3. O que viria a ser a inidoneidade?
4. Qual seria o âmbito de atuação do impedimento de licitar e contratar?
5. Quando a aplicação da sanção de impedimento é cabível?
6. Quais os efeitos dessa penalidade?
7. A competência do TCU na aplicação das sanções
8. A aplicação de sanção implica em extinção de contrato administrativo em curso?
IMPORTANTE: Este artigo aborda o tema de forma teórica e pode não ser diretamente aplicável ao seu cenário específico. Se deseja discutir a situação da sua empresa ou entidade, por favor, entre em contato conosco utilizando as informações disponíveis no final do artigo.
Antes de prosseguirmos, convido você a se inscrever no nosso newsletter (rodapé da página) e receber nossos artigos em primeira mão!
I – O que é o impedimento de licitar e contratar?
A sanção de impedimento de licitar e contratar é uma penalidade grave que faz com que os fornecedores sejam impossibilitados de participar de licitações e de formalizar contratos com a Administração Pública.
Tal medida é adotada como meio de evitar a prática de um ato contrário ao Direito, como a obtenção de vantagens por parte dos licitantes de maneira ilícita, o que se justifica tendo em vista que o procedimento licitatório obedece ao princípio da isonomia, entre outros.
Pelo princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei e submetidos às mesmas regras jurídicas; assim, a concessão de vantagens também frustraria a competitividade do certame, cujo objetivo é obter a proposta mais vantajosa. Dessa forma, violando tais princípios, o infrator está sujeito à penalidade.
II – Quais os contrastes entre a Lei 14133 e a Lei 8666 em relação a esse impedimento?
A Nova Lei de Licitações e Contratos, que foi atualizada para se adequar às novas tecnologias e às necessidades do setor público, contrasta com a Lei n° 8.666/93 também em face da sanção de impedimento.
A primeira diferença importante a ser observada é que a nova lei estabelece um sistema de sanções mais proporcionais à gravidade da infração cometida, em comparação com a legislação anterior. Isso ocorre porque a legislação anterior carecia de detalhes sobre os critérios para aplicação de diversas sanções, como discutiremos a seguir.
Além disso, a Lei nº 14.133/21 se preocupou em estabelecer determinadas exceções à atividade punitiva, como nos casos em que a sanção compromete a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais ou afeta a concorrência no mercado. A Lei nº 8.666/93, por sua vez, não estabelecia essas exceções de forma tão clara.
Na atual legislação podemos identificar quatro tipos de sanções administrativas: advertência e multa (sanções chamadas de “internas”, ou seja, exaurem seus efeitos no âmbito de cada contratação), impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração (são ditas sanções “externas”, já que produzem efeitos para além dos limites da licitação ou do contrato de que se trata).
Sobre a advertência e a multa, brevemente, pode-se dizer que a primeira equivale a uma penalidade de menor seriedade, sendo aplicada para punir a não realização completa de obrigações, podendo, inclusive, ser combinada com a multa segundo defende Marçal Justen Filho:
“A advertência corresponde a uma sanção de menor gravidade, sendo destinada a punir a inexecução parcial de deveres de diminuta monta. A advertência pode ser cumulada com a multa, mas não com as demais espécies sancionatórias” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021)
Na prática, a advertência apresenta dois efeitos peculiares: 1) Intensificação da fiscalização: embora não se trate de alterar as exigências impostas, há uma tendência natural à um acompanhamento mais rigoroso na execução do contrato, pois o licitante anteriormente descumpriu com seus deveres; 2) Previsão de sancionamento mais severo, caso haja reincidência.
A multa, por sua vez, é uma penalidade pecuniária, cuja função é punir condutas ilícitas cuja ideia é a política de desincentivo, e não, como muitos acreditam, funcionar como compensação de perdas e danos (indenização).
O limite do valor da multa, previsto no §3º do artigo 156 da Lei nº 14.133/21, prevê que sua fixação não deve ultrapassar 30% e nem ser inferior a 0,5% do valor do contrato licitado.
A preocupação com os limites de fixação da multa foram objeto de diversas decisões judiciais com destaque para o Tribunal de Justiça de São Paulo (vide Apelação nº 1012834-05.2013.8.26.0053) e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (vide Apelação Cível nº 70080137383)
Por fim, havendo previsão em contrato, é possível, ainda, a aplicação cumulativa da multa a todas as outras espécies sancionatórias previstas.
III – O que viria a ser a inidoneidade?
Abre-se aqui um pequeno parêntesis: a Lei n° 14.133/21 permite, ainda, a chamada declaração de inidoneidade (art. 156, inciso IV).
Ela confere ao infrator a característica de alguém que não tem a capacidade ou aptidão mínimas necessárias que lhe permitam estabelecer uma relação contratual com o Poder Público - o que prejudica drasticamente sua reputação no mercado governamental - podendo ser aplicada tanto às empresas quanto às pessoas físicas envolvidas em atos ilícitos nas contratações públicas.
Dessa forma, ela deve ser aplicada em casos de descumprimento das normas de licitação e contratação que, de algum modo, configurem fraude, corrupção, formação de cartel, entre outras práticas dolosas.
A gravidade desta infração é tanta que não pode ser aplicada pelas mesmas autoridades competentes para as sanções anteriores: no caso do poder executivo, a competência é exclusiva do ministro (União) ou do secretário (Estado ou município) ou de autoridade com nível hierárquico equivalente no caso dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública (§6º, art. 156).
As razões que podem ensejar a Declaração de Inidoneidade estão dispostas no artigo 155, incisos VIII a XII, da Lei 14.133:
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
[...]
VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
A inidoneidade ainda pode ser aplicada em casos nos quais seria cabível a penalidade de “impedimento de licitar e contratar” quando a gravidade da infração assim se justificar.
Pode-se imaginar, por exemplo, quando a inexecução total do objeto vir acompanhada de prova de algum objetivo doloso ou interesse escuso assim demonstrado após processo administrativo respeitados os princípios do próprio Direito Administrativo Sancionador. Sobre o assunto, vale destacar a primeira parte da ementa do Acórdão 1155/2021 Plenário (TCU): “O direito administrativo sancionador submete-se à reserva do princípio da legalidade estrita quanto a tipicidade, penalidade e sujeitos passivos”.
Os prazos mínimo e máximo serão de 3 e 6 anos respectivamente, onde impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos.
Na prática, considerando os impactos econômicos, este é o fim da atuação da licitante/contratada no mercado governamental - quiçá o fim de qualquer atuação da empresa – pois dificilmente poderá se reestabelecer (em que pese a possibilidade de “reabilitação” prevista no art. 163).
Na antiga Lei de Licitações e Contratos havia uma certa controvérsia quanto à diferenciação entre suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade.
O impedimento de licitar e contratar (antes chamado de “suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”) é, na prática, uma proibição temporária de participação em licitações e contratações com a Administração Pública por um período pré-estabelecido, sendo essa uma medida temporária e menos severa em detrimento da aplicação da inidoneidade.
A declaração de inidoneidade, por sua vez, se apresenta como a proibição de contratar com a Administração, tendo um impacto mais grave para a empresa ou pessoa física envolvida, uma vez que impede a formalização de contratos públicos por um maior e significante período de até 6 anos, em que o prazo mínimo é de 3 anos (que, se diga de passagem, é o prazo máximo da sanção de impedimento).
Quando forem impostas as sanções de impedimento de licitar ou a declaração de inidoneidade, o ato administrativo deve estabelecer condições de reabilitação, ou seja, condições para a recuperação do reconhecimento público - tais condições, como dito, encontram-se dispostas no artigo 163 da Lei 14133.
IV – Qual seria o âmbito de atuação do impedimento de licitar e contratar?
Segundo o §4º do art. 156 da Lei nº 14.133/21, a sanção de impedimento de licitar e contratar é aplicável no “âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção”, ou seja, a restrição será válida para todas as licitações e contratações realizadas pelo órgão ou entidade que impôs a sanção, por exemplo, se a sanção foi aplicada por uma autarquia federal ela terá efeito sobre toda a União Federal, incluindo as empresas estatais.
Essa representa uma diferença significativa para o impedimento previsto no art. 7º da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão), pois ali embora cita-se os entes federativos nominalmente (“União, Estados, Distrito Federal ou Municípios”), a jurisprudência compreendia que as penalidades oriundas da Lei do Pregão emitidas pelas entidades da administração indireta (autarquias, fundações e estatais) tinham o âmbito limitado a esfera da entidade descentralizada – e não de todo ente federativo.
Já tivemos a oportunidade de tratar sobre a extensão dos efeitos da sanção de impedimento feita no âmbito da administração pública direta, autárquica e fundacional para as empresas estatais (que são regidas pela Lei nº 13.303/16):
Naquela oportunidade, ainda no âmbito da Lei nº 10.520/02 demonstramos que o Tribunal de Contas da União compreendia que a penalidade se estenderia, também, para as empresas estatais (Acórdão 9353/2020 - Primeira Câmara).
Já a inidoneidade consegue ser ainda mais severa: segundo o §5º da Lei nº 14.133/21, aplica-se o “âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos”, fazendo com que a empresa não possa participar de nenhuma licitação no Brasil pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e o máximo de 6 (seis) anos.
V – Quando a aplicação da sanção de impedimento é cabível?
As hipóteses de cabimento da sanção de impedimento são as seguintes:
1) Quando o licitante ou contratado der causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; (Art. 155, inciso II)
2) Der causa à inexecução total do contrato; (Art. 155, inciso III).
3) Deixar de entregar a documentação exigida para o certame; (Art. 155, inciso IV)
4) não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; (Art. 155, inciso V)
5) Não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; (Art. 155, inciso VI)
6) Ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. (Art. 155, inciso VII).
Sempre ressaltamos em nossa consultoria que a Lei nº 14.133/21 orienta o julgador a levar em conta o exame específico dos critérios para a dosimetria da sanção, analisando natureza e a gravidade da infração e as peculiaridades do caso concreto, de forma a assegurar que ela seja proporcional às circunstâncias da realidade, fugindo da abstração, e uma maior objetividade.
VI – Quais os efeitos dessa penalidade?
Os efeitos dessas penalidades são significativos e podem gerar impactos negativos para a empresa ou pessoa jurídica responsabilizada, podendo comprometer sua reputação, capacidade de negociação e oportunidades de negócios. São eles:
a) Proibição de participação em licitações públicas;
b) Proibição de celebrar contratos com o Poder Público;
c) Publicação da sanção no diário oficial e em outros meios de comunicação, incidindo sobre sua imagem;
d) Responsabilização dos gestores, pois a depender do caso e se houver prova do dolo, os gestores da empresa ou pessoa física penalizada também podem ser responsabilizados, o que pode resultar em processos administrativos e criminais;
e) Perda de oportunidade de negócios, afetando a sua competitividade.
De toda forma, ainda que de maneira indireta, considera-se que, ao punir a pessoa jurídica, pune-se, consequentemente, o titular do seu poder de controle, pois implicará na redução da atuação da empresa e, por sua vez, na diminuição de receitas e lucros.
Do ponto de vista social, os efeitos punitivos não ficam restritos só ao âmbito da empresa e do empresário, mas alcançam um conjunto amplo de sujeitos, tais como os empregados e a própria sociedade (mediante a redução de pagamentos de tributos).
Daí se conclui que o ato de aplicar uma penalidade severa como é o caso do impedimento de licitar e contratar ou a declaração de idoneidade traz consigo a necessidade de adotar providências pertinentes para eliminar desvios em ações futuras.
Tendo em vista os efeitos que incidirão sobre o infrator, o parágrafo único do art. 163 da NLLC ressalta, como condição obrigatória para a reabilitação daqueles que tenham sofrido penalidade por apresentar declaração ou documentação falsa ou algum outro ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade (compliance).
VII – A competência do TCU na aplicação das sanções
O TCU, entre outras atribuições previstas na Constituição Federal, dispõe de competência para aplicar, de maneira direta, sanções aos particulares pelas infrações previstas na legislação própria, conforme disposto no artigo 46 da Lei n° 8.443/1992:
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.
Ou seja, a menos que o TCU esteja atuando como órgão contratante, não tem competência para aplicar as sanções da Lei nº 14.133/21; apenas a declaração de inidoneidade prevista na legislação de regência.
Observação: é preciso ter muito cuidado com as recomendações do TCU e suas possíveis consequências. Isso porque, embora as decisões do TCU não tenham força cogente (obrigatória), o descumprimento sem nenhuma motivação pode ser considerado um erro grosseiro e levar a penalidade, conforme visto abaixo:
As recomendações expedidas pelo TCU, embora despidas de caráter cogente, têm como objetivo fomentar o aprimoramento da gestão pública. Apesar de tais deliberações não vincularem a ação do gestor, devem por ele ser implementadas, salvo por razões devidamente motivadas. Acórdão 3467/2014 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas)
Outro dado importante a se atentar é o fato de o TCU não poder rever penalidades aplicadas pelos órgãos públicos. À luz do princípio da independência das instâncias - que defende que cada instância é independente entre si – a corte de contas não tem autoridade para retirar a pena, mas pode considerar ilegal o ato que gerou a punição e recomendar que a penalidade em comento seja retirada.
VIII – A aplicação de sanção implica em extinção de contrato administrativo em curso?
Ainda sobre o impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade, a aplicação de sanção nesse contexto não deve implicar, automaticamente, na extinção de um contrato administrativo em curso (como se tem feito em alguns órgãos públicos), sobretudo quando o sujeito, ainda que submetido à sanção, dispõe de condições para executá-lo.
A extinção do contrato apenas seria possível se o licitante não dispusesse de condições para sua execução, do contrário - a despeito de decisões apressadas de alguns órgãos e entidades públicas - a recomendação dos tribunais é pela continuidade à realização do contrato uma vez que a interrupção desse vínculo acarreta danos intoleráveis à comunidade e ao Poder Público.
A tese que finca o entendimento excessivamente burocrático de alguns gestores é com base na Lei 14.133/21 que prevê, no artigo 92, inciso XVI (com redação semelhante à Lei nº 8.666/93) que é obrigação do contratado manter as condições de habilitação.
Assim, se o agente é penalizado e ainda possui contratos no âmbito da penalidade, os contratos acabam por ser extintos em cadeia, uma vez que o licitante supostamente não manteve a condição de habilitação jurídica de não estar impedido de participar ou de contratar.
Entendimento este que, discordamos e nos filiamos ao estabelecido no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, o vínculo contratual não deve ser afetado pelo sancionamento imposto ao particular, não afetando as demais contratações administrativas de que participasse. Segue jurisprudência:
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87 da Lei n. 8.666/1993), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (estados, Distrito Federal e municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da mencionada lei. (MS 13.964/DF, DJe de 25/05/2009).
Compreender a penalidade com efeitos ex tunc (para trás no tempo) é decretar uma pena de morte empresarial caso o período de aplicação da referida sanção seja superior a 30 (trinta) dias – que é o ciclo de faturamento da maioria dos negócios jurídicos.
Embora nos filiamos ao entendimento do STJ, reconhecemos que o aparelhamento de normas e regulamentos burocráticos da nossa atual administração inibiria a correta tomada de decisão no âmbito administrativo, sendo sempre necessária, s.m.j., a interpelação judicial para manutenção dos negócios jurídicos (contratos) já celebrados.
IX – Conclusão
Pois bem. Este era o conteúdo teórico que valeria a pena trazer para esta discussão. Trouxemos os conceitos, condições, situações e os impactos reais que as sanções administrativas na lei de licitações e contratos produzem.
Redação:
Adiel Ferreira da Silva Júnior, sócio do AFJRADV, professor universitário, coautor das obras “Direito Administrativo: Temas Atuais e Relevantes” (Fórum, 2021) e “O Futuro das Licitações: Perspectivas a partir da Lei nº 14.133/2021” (Publisher Editora, 2022).
Maria Victória de Lira Farias Rodrigues, estagiária do AFJRADV, acadêmica de direito.
Entre em contato conosco:
Prof. Adiel Ferreira Jr
WhatsApp: 55 (81) 98601-3441
E-mail: professor@adielferreirajr.com
Atendimento: seg. a qui. (9h às 17h) e sex. (9h às 12h):