Era comum os editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra (terceirização) trazerem consigo a indicação de qual Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) iriam usar como critério de avaliação das propostas.
Essa prática, no entanto, apresentava problemas significativos, pois uma CCT pode ser alterada durante o processo de licitação ou mesmo antes da publicação do edital, permitindo que uma licitante ganhasse com base em preços desatualizados, mas ainda assim, em conformidade com o edital.
Recentemente, o Tribunal de Contas da União (TCU) proferiu duas decisões importantes sobre licitações para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, ambas no âmbito do Acórdão 1207/2024 Plenário (Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia).
A seguir, vamos destrinchar as grandes dúvidas inerentes ao tema, partindo dos seguintes pontos:
1. Primeira decisão: Irregularidade na exigência da CCT específica.
2. Segunda decisão: Regras de licitação de terceirização no TCU.
3. Recomendações
3.1 - Para gestores públicos:
3.2 - Para os licitantes:
IMPORTANTE: Este artigo aborda o tema de forma teórica e pode não ser diretamente aplicável ao seu cenário específico. Se deseja discutir a situação da sua empresa ou entidade, por favor, entre em contato conosco utilizando as informações disponíveis no final do artigo.
1 - Primeira decisão: Irregularidade na exigência da CCT específica
O TCU determinou que, nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, não é permitido determinar a convenção ou o acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas.
Esta determinação está de acordo com a previsão estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT:
“Acórdão 1207/2024 Plenário (Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia) Nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, não é permitido determinar a convenção ou o acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas, em decorrência da previsão estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT. Não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto.”
Os parágrafos citados na decisão destacam a importância da similaridade de condições de vida e das profissões diferenciadas por estatuto profissional especial ou condições de vida singulares:
“Art. 511. § 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. (Redação restabelecida pelo Decreto-lei nº 8.987-A, de 1946) § 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares. (Redação restabelecida pelo Decreto-lei nº 8.987-A, de 1946) (Vide Lei nº 12.998, de 2014)”
Diante dessa vedação, poder-se-ia pensar que cada licitante estaria livre para utilizar qualquer convenção coletiva em suas propostas, e a administração ficaria sem fiscalizar isso. Contudo, tal conduta seria contrária à obrigação da administração pública de manter a vigilância e evitar incorrer em culpa (art. 50, Lei nº 14.133/21) ou na Súmula 331, IV, do TST:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”
2 - Segunda decisão: Regras de licitação de terceirização no TCU
Para resguardar o interesse da Administração Pública e garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o TCU estabeleceu que os editais de licitação devem contemplar dispositivos específicos:
“Acórdão 1207/2024 Plenário (Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia) Licitação. Edital de licitação. Cláusula obrigatória. Cessão de mão de obra. Terceirização. Declaração. Enquadramento sindical. Atividade econômica. Convenção coletiva de trabalho. Categoria profissional. Fraude. Erro. Consulta.
Na contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, de modo a resguardar o interesse da Administração Pública, bem como buscar garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o edital de licitação deve contemplar dispositivos que estabeleçam:
a) Exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta;
b) Exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial;
c) Responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021;
d) Responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado;
e) Aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no art. 135, inciso II, da Lei 14.133/2021.
Constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inciso I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório, a situação em que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial.”
O TCU ressaltou que tais declarações devem ser apresentadas junto com a proposta, pois não possuem natureza jurídica de “habilitação” e não podem inabilitar o licitante. É fundamental que essa aplicação seja feita com parcimônia, evitando desclassificações de propostas mais vantajosas apenas por falta de tais declarações, sem antes ofertar a diligência, conforme o TCU já decidiu diversas vezes.
3 - Recomendações
3.1 - Para gestores públicos:
Não apontar mais a CCT específica no edital.
Exigir as informações e declarações mencionadas junto com a proposta, e não na habilitação.
Elaborar um único modelo de declaração, para facilitar o preenchimento e a análise.
Para os licitantes:
Estar atentos às novas exigências e ao formato pela qual a administração pede que a declaração seja feita.
Pedir esclarecimentos ou impugnação caso o edital siga o modelo antigo.
Essas novas regras visam garantir maior transparência e equidade nos processos licitatórios, além de assegurar a proteção dos trabalhadores terceirizados e o cumprimento das obrigações legais pelas empresas contratadas.
Redação:
Adiel Ferreira da Silva Júnior, sócio do AFJRADV, professor universitário, coautor das obras “Direito Administrativo: Temas Atuais e Relevantes” (Fórum, 2021) e “O Futuro das Licitações: Perspectivas a partir da Lei nº 14.133/2021” (Publisher Editora, 2022).
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