Cabe mandado de segurança em licitação de estatal? Entenda a Súmula 333 do STJ

Muitos licitantes prejudicados em processos conduzidos por empresas públicas e sociedades de economia mista ficam paralisados diante de uma dúvida que parece simples, mas tem consequências sérias: é possível usar o mandado de segurança contra uma estatal? A resposta é sim — mas com limites que você precisa conhecer antes de agir.

Eu sou o Prof. Adiel Ferreira, consultor-chefe do AFJR Advogados Associados, professor universitário (UNINASSAU), autor de obras jurídicas e especialista em Direito Administrativo (PUC-Minas) e, neste artigo, vou demonstrar quando cabe e quando não cabe o mandado de segurança contra atos praticados em licitações de empresas públicas e sociedades de economia mista, passando pelos seguintes temas:

1 - "Mas isso é uma empresa!"

2 - O que diz a Constituição Federal sobre licitações de estatais?

3 - O que é a Súmula 333 do STJ e como ela protege o licitante?

4 - Quando NÃO cabe mandado de segurança contra estatal: o limite dos atos de gestão

5 - Orientação prática: como e em qual prazo agir?

6 - Como citar esse artigo em suas petições e/ou decisões?

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1 - "Mas isso é uma empresa!"

Cabe mandado de segurança em licitação de estatal — e essa é exatamente a frase que mais surpreende o licitante que acabou de ser inabilitado ou desclassificado por uma Petrobras, uma Caixa Econômica Federal ou qualquer outra empresa pública da vida.

A reação mais comum é: "Mas isso é uma empresa — como vou entrar com mandado de segurança contra uma empresa?"

Perceba que a confusão é compreensível. Afinal, empresa pública e sociedade de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado. Elas não são ministérios, autarquias nem órgãos do governo. São entidades que, em muitos aspectos, se comportam como empresas privadas.

Mas grave essa distinção: o que importa para o cabimento do mandado de segurança não é a natureza jurídica da entidade — é a natureza do ato que ela pratica. E é exatamente aqui que a análise muda de figura. Quando uma estatal realiza uma licitação, ela não está agindo como empresa privada. Ela está exercendo uma função materialmente administrativa, submetida ao regime de direito público.

Para você não achar que essa é só uma construção de advogado de licitante, veja o que diz o Professor Rafael Carvalho Rezende, em seu Curso de Direito Administrativo:

"Os atos praticados por empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser caracterizados como atos privados, em razão da natureza privada dessas entidades [...]. Todavia, os atos praticados por estatais no desempenho de funções administrativas (ex.: concurso público e licitação) serão considerados atos materialmente administrativos, passíveis do respectivo controle."

Chamo atenção para a expressão "atos materialmente administrativos". Ela é o fundamento de tudo que veremos a seguir.

2 - O que diz a Constituição Federal sobre licitações de estatais?

A Constituição Federal é direta ao tratar do tema. E é ela que fecha a porta para o argumento de que a estatal econômica estaria imune ao controle mandamental por se sujeitar ao regime jurídico privado.

Veja o que diz o art. 173, § 1º, III:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Vale dizer: a própria Constituição, ao disciplinar as estatais que exploram atividade econômica — aquelas que mais se aproximam do regime privado —, exige expressamente que suas licitações observem os princípios da administração pública.

Isso tem uma consequência direta que não pode ser ignorada: se a licitação da estatal deve obedecer aos princípios da administração pública, o ato praticado nessa licitação é um ato materialmente administrativo. E ato administrativo ilegal é, por definição, passível de controle pela via do mandado de segurança.

Do meu ponto de vista, esse dispositivo constitucional é o argumento mais sólido contra qualquer tentativa de afastar o cabimento do mandamus nas licitações de estatais econômicas. Não há como sustentar que o ato é puramente privado quando a própria Constituição o submete aos princípios da administração pública.

3 - O que é a Súmula 333 do STJ e como ela protege o licitante?

Com esse fundamento constitucional assentado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que o licitante prejudicado precisa conhecer. A Súmula 333, aprovada pela Primeira Seção em 13 de dezembro de 2006, dispõe:

"Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública."

O enunciado é curto, mas sua força é enorme. Ele encerra décadas de debate jurisprudencial e garante ao licitante prejudicado um instrumento célere e eficaz para contestar atos ilegais praticados no curso de licitações conduzidas por qualquer estatal — independentemente de ser prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica.

E por que o mandado de segurança é o instrumento ideal nesse contexto? Porque trata-se de um rito com prioridade de tramitação e no qual a documentação é posta — ou seja, não há produção de provas. O licitante apresenta os documentos que já tem em mãos e o juiz decide com base neles. Isso é fundamental em licitações, onde o tempo corre contra quem foi prejudicado.

O precedente que serviu de base para a construção da súmula é esclarecedor. No julgamento do AgRg no Agravo de Instrumento nº 246.834-SP, o STJ fixou que:

"o acórdão recorrido, ao decidir a lide, entendeu que é cabível o mandamus contra ato de gerente de departamento de engenharia de sociedade de economia mista quando este ato estiver vinculado a contrato advindo de procedimento de licitação, o que indica sua natureza de Direito Público e, em razão disso, a aplicabilidade do remédio em questão."

Note que o STJ não se limitou a analisar a natureza da entidade. Ele analisou a natureza do ato. E ao concluir que o ato estava vinculado a um procedimento de licitação — portanto submetido ao regime de direito público —, reconheceu o cabimento do mandamus. Esse é o raciocínio que você deve levar para qualquer situação concreta.

4 - Quando NÃO cabe mandado de segurança contra estatal: o limite dos atos de gestão

Até aqui, o cenário parece favorável ao licitante. Mas seria ingênuo ignorar o limite que a lei e a jurisprudência estabelecem — e conhecê-lo é tão importante quanto conhecer o cabimento.

A Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) introduziu uma regra que precisa estar no seu radar:

Art. 1º, § 2º. Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Chamo atenção para a expressão "atos de gestão comercial". Ela é o divisor de águas entre o que pode e o que não pode ser impugnado pela via mandamental.

E o STF, ao julgar a ADI 4296/DF em junho de 2021, declarou esse dispositivo constitucional — confirmando que a restrição é legítima e está de acordo com a Constituição.

Mas o que é, afinal, um ato de gestão comercial? O STJ já respondeu essa pergunta em caso concreto. No REsp 1.078.342-PR, relatado pelo Ministro Luiz Fux, o tribunal decidiu que a imposição de multa decorrente de contrato firmado por estatal não autoriza o uso do mandado de segurança. O raciocínio foi o seguinte: ainda que o contrato tenha sido precedido por uma licitação, a aplicação da penalidade contratual é ato de gestão — e não ato de autoridade.

Vale dizer que esse entendimento encontra resistência na doutrina, e o próprio Professor Rafael Carvalho Rezende registra essa tensão. Do meu ponto de vista, a distinção precisa ser analisada com cuidado no caso concreto: o que importa é verificar se o ato questionado está dentro da fase licitatória — onde o regime é público — ou já na fase de execução contratual, onde a gestão da estatal pode assumir feições mais próximas do regime privado.

5 - Orientação prática: como e em qual prazo agir?

Cabe mandado de segurança em licitação de estatal — e agora que isso está claro, a pergunta que o licitante prejudicado precisa responder é: o que fazer na prática?

A primeira orientação é buscar um advogado especializado imediatamente após o ato que você considera ilegal. Não porque o prazo seja curto no sentido de dias — mas porque 120 dias passam mais rápido do que parecem quando há documentos para reunir, fundamentos para construir e uma petição para redigir com qualidade.

Grave esse número: 120 dias. Esse é o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 para a impetração do mandado de segurança. Prazo decadencial significa que, ultrapassado esse limite, o direito de usar essa via se extingue — independentemente de qualquer outra circunstância. O direito não atende aos que dormem, como diz o brocardo jurídico dormientibus non succurrit jus.

A segunda orientação diz respeito à escolha da via. O mandado de segurança é recomendado exatamente porque:

• Tem rito prioritário de tramitação;

• Não admite produção de provas — a discussão se dá com base nos documentos que você já possui;

• Permite a concessão de liminar para suspender o ato impugnado enquanto o processo tramita.

Isso é especialmente relevante em licitações, onde a homologação, a assinatura do contrato ou o início da execução podem tornar o mandado inútil na prática. A liminar é, muitas vezes, o instrumento mais importante de todo o processo.

A terceira orientação é sobre contra quem impetrar. O mandado de segurança deve ser dirigido contra a autoridade coatora — o dirigente ou agente da estatal responsável pelo ato impugnado, e não contra a entidade em si. Identificar corretamente a autoridade coatora é um dos pontos técnicos que mais gera erro nas petições e pode levar à extinção do processo sem resolução de mérito.

Licitação, definitivamente, não é procedimento para aventureiros — e nem para quem deixa o prazo vencer sem agir.

6 - Como citar esse artigo em suas petições e/ou decisões?

SILVA JÚNIOR, Adiel Ferreira da. Cabe mandado de segurança em licitação de estatal? Entenda a Súmula 333 do STJ. Recife, [data de publicação]. Disponível em: https://www.adielferreirajr.com/post/mandadodesegurancalicitacaoestatal.

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