Em setembro de 2022, houve o julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal o qual julgou de forma definitiva a constitucionalidade da Lei 14.230/21 além de admitir a questão da retroatividade aos casos em curso ou que irão se iniciar, só negando-a aos transitados em julgado.
Mas o ponto auge é: o que é improbidade administrativa e sua retroatividade? A Lei nº 8.429/92 trouxe à tona os atos de improbidade administrativa. Improbidade deriva de ímprobus. Este, por sua vez, é uma palavra negativa que significa “aquele que não é correto”.
Desta forma, a Lei de Improbidade Administrativa traz, em seu bojo, os atos que não são considerados corretos, praticados por agentes públicos os quais podem obter enriquecimento ilícito ou dano ao erário (patrimônio) público.
O agente público ou aqueles que com este cometerem os atos previstos nos Arts. 9º, 10º e 11 da respectiva lei serão punidos conforme a legislação vigente. No entanto, a LIA passou por uma severa reforma, agora em 2021, onde houve uma modificação não somente em alguns aspectos, mas especificamente no elemento essencial: o dolo.
A questão que se faz é: para os casos em curso e para os atos que foram cometidos antes da alteração, é possível aplicar a retroatividade da lei? A realidade é que, via de regra, a lei não retroage; exceto para beneficiar o réu. Mas isso se aplica para os atos de improbidade administrativa?
Entendeu, a referida norma, que os atos, para serem caracterizados como improbidade administrativa, precisam ser de dolo direto ou seja: conforme a redação do § 3º do Art. 1º da Lei, deverá haver Vontade e consciência livre de fazer o mal. Fora retirada, assim, a modalidade culposa que ocorre quando há imprudência, imperícia ou negligência dos atos administrativos feitos pelo Agente Público.
Para os casos nos quais não são verificados de forma específica a vontade livre e consciente do agente público cometer o ilícito civil, o STF definiu que deverá haver a extinção do processo. Mas qual a razão de entendimento? São duas: uma de cunho material e outra processual.
De forma bem direta: não é só o Direito Penal que pode punir. O chamado “direito de punir do Estado” existe em diversas formas seja na esfera cível, administrativa ou criminal. Os casos de Improbidade Administrativa são da esfera administrativa. Mas qual a diferença? A penalidade.
Não existe apenas uma, mas várias formas de “punir”. Com isso entramos na questão da retroatividade. O Estado só pode aplicar punições seja criminal ou administrativa quando previstas em lei. E isso condiz as condutas do indivíduo: só pode ser punido de forma culposa quando esta for prevista em lei, devido ao princípio da legalidade previsto no Art. 37 da CF.
Com a queda da modalidade culposa foi “retirado” – de alguma maneira - do Estado o poder de punir. Desta forma, os processos que estão em curso receberão a retroatividade mais benéfica da lei: ou seja, o alcance da lei será “de trás para frente” atingindo, portanto, os processos que estão em andamento.
Mesmo antes desta decisão do pleno do STF, alguns juízes de primeiro grau já entendiam como possível a retroatividade. Segundo o entendimento destes magistrados, quando se refere a questão de lei penal não somente temos o Código Penal e leis penais extravagantes e sim o conjunto de normas punitivas do direito e isso inclui o Direito Administrativo Sancionador.
Se não houver a comprovação de que o agente público agiu com vontade e consciência, este não poderá ser punido. Desta forma, entendemos que o processo deve ser extinto.
Saulo Gomes da Silva, advogado, consultor do AFJR Advogados Associados, especialista em Direito Público.