Pregão: quando deve ser declarada a inexequibilidade?

Antes de mais nada...

Já publicamos um artigo sobre "Inexequibilidade: o mínimo que você precisa saber", recomendo que você leia aquele texto para compreender melhor o que vamos discutir aqui.

Isso porque, no pregão, temos um problema específico.

Regra geral: após a fase de lances.

Imagine a seguinte situação: o pregoeiro tem um número para o "valor manifestamente inexequível", então, em meio a fase de lances, os licitantes começam a propor valores abaixo, sem saber que foram para além do que seria aceito. Qual é o procedimento adequado nessa hipótese?

A resposta podemos analisar no precedente abaixo, senão veja-se:

Acórdão TCU 674/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)

O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta deve ser feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a exequibilidade da sua proposta antes de eventual desclassificação.

Esse é o procedimento correto caso os estudos técnicos preliminares não definirem qual o valor mínimo aceitável. De modo que a verificação da inexequibilidade terá natureza jurídica de "diligência", que é um procedimento livre do pregoeiro e da comissão.

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Inexequibilidade verificada antes da fase de lances.

Para o caso dos estudos técnicos preliminares tiverem chegado, desde já, a um valor mínimo aceitável, pelo qual abaixo dele todos estarão desclassificados, pode-se cogitar a hipótese de desclassificação direta por inexequibilidade.

Pois bem. E se caso exista uma proposta que já se mostre inexequível antes ou durante a fase de lances? Se assim o fosse, a fase de lances inteira não iria ter serventia alguma pois todos os lances seriam abaixo da proposta considerada inexequível.

Sendo antes da fase de lances, a adequada leitura que se pode ter da lei é que a proposta deve ser desclassificada de pronto por ferir o valor estabelecido como sendo o mínimo aceitável, oportunizando o recurso posteriormente. Como o mesmo precedente acima dispôs:

Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

Acórdão TCU 674/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues)

Não é demais repetir que, exceto nas situações em que o valor realmente for zero ou irrisório (de verdade), a desclassificação prévia por preço manifestamente inexequível (caso seja estabelecido) deve ser fundamentada em estudo de mercado e não na suposição do pregoeiro, de modo que esse estudo possa ser franqueado aos licitantes após a decisão.

Inexequibilidade verificada durante a fase de lances.

Se o valor manifestamente inexequível vier durante a fase de lances, pelo menos para o modo de disputa aberto e fechado, o TCU também compreendeu a complexidade da situação ao decidir que:

No modo de disputa aberto e fechado (art. 31, inciso II, do Decreto 10.024/2019), o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada (art. 33, §§ 2º e 3º, do Decreto 10.024/2019), sob risco de prejuízo à competitividade do certame.

Acórdão 2920/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Conclusão.

Por isso, a questão da inexequibilidade é um grande desafio para todas as partes envolvidas: para a administração, do ponto de vista de planejamento e tomada de decisão; para os licitantes, o desafio de provar que consegue executar o objeto ou evitar perder para um concorrente com uma proposta que não irá conseguir executar.