Pregão para engenharia: pode ou não?

Desde a edição da lei do pregão é muito natural se ouvir entre as pessoas que fazem a prática das licitações e contratos administrativos, a dúvida sobre se seria adequada a utilização do pregão para algum tipo de serviço de engenharia.

Essa dúvida ainda persiste, de certa forma; mesmo com a edição da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/21, mas vale dizer que a origem desta questão não tem caráter técnico, mas muito mais de aspectos práticos.

Por isso, nesse artigo você aprenderá:

1. De onde surgiu essa questão?

2. O que diz a nova lei de Licitações e Contratos Administrativos?

3. Quais são os desafios futuros?

De onde surgiu essa questão?

Posso dizer com certa segurança que a insistência para utilização do pregão ao invés da concorrência da Lei nº 8.666/93, se dá pois, nesta última, a sua escolha implica em fazer a fase de habilitação antes da fase de classificação.

Esse detalhe, na prática, representa um problema enorme para a celeridade do processo pois caso exista alguma divergência na habilitação de alguma licitante, esta poderá ser resolvida em esfera administrativa (recursos), controladora (tribunais de contas) ou até mesmo judicial, levando o procedimento para o enfrentamento de questões não inicialmente previstas.

O que diz a Lei nº 14.133/21, Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos?

Com sucesso que o pregão - enquanto modalidade de licitação - teve na administração ao longo dos anos era de se esperar que, em uma legislação completamente reformulada, essa modalidade ganhasse uma relevância condizente.

E, de fato, assim ocorreu naquilo que nós chamamos hoje de "rito de procedimento comum" que segue justamente o rito do pregão, isto é: a inversão das fases passou a ser regra e hoje é o rito procedimental padrão também para a concorrência, conforme pode-se verificar no art. 29, veja-se:

Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Pois bem. Diante dessa mudança, o principal empecilho para a utilização do pregão em serviços de engenharia já se esvaiu, de modo que não há mais como se fundamentar a impossibilidade de utilizar a concorrência atribuindo a reclamação de que esta representaria um procedimento lento.

Todavia, a essa altura, alguém pode-se perguntar:

"por que então existem duas modalidades de licitação com o mesmo procedimento?"

A resposta está nos tipos de licitação que se pode incluir na concorrência, bem como, nas formas de execução indireta de determinadas obras e o planejamento com projetos básico e executivo, por exemplo; sendo assim, o edital de um pregão tem menos variáveis do que um edital de concorrência.

Com efeito, a escolha pela modalidade licitatória deve mandar uma mensagem para os licitantes e para sociedade, ao passo que, em se tratando de uma concorrência, é de se esperar mais detalhes, mais variáveis e um produto especial, portanto, mais exigências a serem apuradas pelos interessados do que seria num pregão.

Nessa hipótese, sobraram duas opções para o legislador:

• Deixar com que a concorrência fosse a única possibilidade em termos de modalidade de licitação para engenharia; ou

• abrir uma exceção dentro do pregão para um determinado tipo de serviço de engenharia.

A resposta, no final das contas, foi pela opção do pregão para os serviços comuns de engenharia, pelo que se observa nos artigos que se seguem:

Art. 29. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Art. 6º, XXI, a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

Nessa conjunção e pela análise sistemática da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, podemos entender que o pregão não vai se adaptar aos serviços engenharia, mas os serviços de engenharia se adaptarão ao modelo do pregão.

Tal afirmação encontra guarida no fato de que não há necessidade de um projeto executivo (art. 46, §1º), pois essa é a noção do pregão: se o serviço necessitar de mais elaboração o pregão é inadequado.

Quais são os desafios futuros?

Isso significa que o problema já está resolvido? Não. O problema deve continuar pois precisamos de regulamentação para aquilo que venha se entender como serviços comuns de engenharia pois a lei em si é vaga (como é de sua natureza).

Aquilo que seja considerado "comum" pode mudar ao longo dos anos e a lei geral não é feita para ser alterada, mas os regulamentos, pela facilidade de alteração, sim (no caso concreto).

Perceba que esse problema persistiria mesmo no caso de todo serviço de engenharia fosse restrito à concorrência pois, da mesma forma, precisaríamos entender - objetivamente - o que seriam serviços comuns de engenharia para dispensar determinadas formalidades em um determinado edital.

Então, cabe ao operador do direito acompanhar a regulamentação e o que nos diz a prática acerca desse tema.

E-mail do autor: adielferreirajr@gmail.com