O termo “cláusulas abusivas” é bastante conhecido por todos, pois não é propriedade exclusiva do Direito Administrativo, mas divide sua utilização com outras áreas como Direito Civil ou Direito do Consumidor, por exemplo.
Conceito: uma cláusula será considerada abusiva quando exige de uma das partes algo muito além do comum ou possível, ou a forma mais costumeira: exige questões não previstas em lei. Isso também é verificável no âmbito das licitações e contratos administrativos.
Este artigo, portanto, trata dos abusos e ilegalidades cometidos através de cláusulas consideradas abusivas nos editais. Nele, você vai ver o seguinte:
I – conceito e função do edital em uma licitação.
II – Obrigação da Administração Pública de retirar cláusulas ilegais
III – Possibilidade de sanção pelo TCU em caso de cláusulas abusivas nos editais de licitação.
Será demonstrado aqui tanto entendimento doutrinários quanto jurisprudenciais os quais servem de ação contra este tipo de abusividade cometido pelo pode público.
I – conceito e função do edital em uma licitação.
É frequente os tribunais brasileiros reverem editais de licitações e minutas contratuais em razão de exigências não previstas em lei, de maneira mais específica, na Lei Geral de Licitações e Contratos. Mas a questão é: permite-se haver todo o tipo de exigência no edital?
Antes de responder a esta pergunta, devemos entender o seguinte: qual a força de um edital dentro do processo de licitação? Bem, o mandamento para o processo licitatório se encontra no Art. 37, XXI da Constituição Federal, o qual especifica que, ressalvadas as exceções em lei, a Administração Pública em quaisquer de suas instâncias deve licitar.
Citando o professor Hely Lopes Meirelles[1] a licitação é o instrumento onde a Administração Pública leva ao conhecimento do público em geral, a abertura de um procedimento licitatório demonstrando assim sua necessidade e informando como será a forma de ganhar e contratar com o vencedor.
O mesmo doutrinador afirma ser o edital a “lei da licitação”, mas esta não pode ser vista com uma força tão grandiosa quanto o texto de lei. Quando falamos de lei em sentido amplo, estas são entendidas como regras a serem seguidas.
O edital é simultaneamente o meio de comunicação e as regras do jogo tornadas públicas. Entra o ponto aqui em destaque: estas regras têm limites? A resposta é sim. Isso está pacificado em julgamentos do próprio TCU como se demonstrará a seguir.
O edital não pode fugir ou alterar a própria lei de licitações. Ele é um ato administrativo portanto sujeito a controle e regido pelos princípios da lei de licitações e demais leis voltadas ao Direito Administrativo.
Quando falamos em editais, temos a regência maior do Art. 5º da Lei 14.133/21, nova lei de licitações, o qual coloca como um dos fundamentos a vinculação ao edital ou seja: fixa tanto os licitantes quanto a própria Administração ao conteúdo dos editais.
Como dito antes: o edital não possui força para alterar Lei. Ato administrativo não altera lei sob nenhuma forma. Portanto, se houver inserida no edital alguma exigência desnecessária ou até mesmo exagerada a Administração Pública tem como dever a retirada de tal item.
II – Obrigação da Administração Pública de retirar cláusulas ilegais
Um dos pontos principais é o chamado poder de autotutela o qual permite a Administração Pública revogar seus atos (mesmos os lícitos) quanto entender pertinente para o interesse público.
Se é assim para casos lícitos, imagine-se para uma cláusula abusiva do edital? Ao menos a retirada do item deve ser feita. Mas continuemos o raciocínio.
Utilizamos o seguinte exemplo: O Município Y fez um edital para compra de material escolar de alunos para serem utilizados em período letivo. Um destes materiais a ser fornecido é o lápis comum. Para haver o critério da habilitação o município exige que todas as certificações de origem assim como tamanho e demais coisas tenham recebido o selo do INMETRO.
Existe na Lei Geral algum tipo de exigência sobre isso? Não. Por isso, ela é considerada abusiva, pois fará com que haja menos participantes ou até mesmo tornará a licitação deserta se ninguém preencher esses requisitos. Sobre isto entendeu o TCU o seguinte:
É ilegal a exigência de certificação do Inmetro como requisito de habilitação, contudo não há óbice a adoção de tal certificação como critério de pontuação técnica. Tal tese, todavia, não cabe no pregão, por ser uma modalidade focada no menor preço, e não em pontuação técnica. Acórdão 545/2014-Plenário | Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO
Um outro exemplo: a empresa hipotética, CONSTRUÇÕES LTDA, ganhou o processo licitatório à construção de calçamentos em vias públicas do Município Z. Uma das exigências do edital é: o dever de comprovação de ser o engenheiro adimplente com o CREA.
Suponhamos que, caso assim não o fosse, estaria inabilitada do certame. A pergunta a ser feita é: existe a previsão na lei? A resposta é simples: não. A exigência da é da inscrição no CREA e não ser inadimplente com as anuidades do órgão de classe.
Como forma de exemplo trazemos abaixo dois julgados do TCU:
É ilegal a exigência de prova de quitação com o Crea para fins de habilitação, pois art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. O disposto no art. 69 da Lei 5.194/1966, que regulamenta o exercício dos profissionais de engenharia, não pode prevalecer diante do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nem da própria Lei 8.666/1993 (norma geral) . Acórdão 2472/2019-Primeira Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN
E o segundo julgado de 2018:
É ilegal a exigência de quitação de anuidades do Crea para fins de habilitação, pois o art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993 exige apenas o registro na entidade. Acórdão 1357/2018-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES
III – Possibilidade de sanção pelo TCU em caso de cláusulas abusivas nos editais de licitação.
Se não existe previsão em lei, torna-se ilegal este tipo de pedido indo até mesmo contra o princípio da legalidade regente da Administração Pública como um todo, o qual permite a esta fazer tão somente o ordenado por lei. Inclusive é dever do pregoeiro e demais membros rever essas cláusulas do edital como se demonstrará abaixo.
Complementando os argumentos acima mencionados, existe ainda o seguinte: o poder de autotutela. É permitido a Administração Pública rever de ofício, isto é, sem haver ordem de nenhum outro poder, os seu atos administrativos independente de ter erro ou não neste ato.
Existe decisões sobre isto também do TCU aplicando multa tanto ao prefeito da cidade quanto ao pregoeiro, os quais mesmo por provocação, pois houve impugnação ao edital, não quiseram rever a cláusula. Segue o julgado abaixo:
“É dever do responsável por conduzir licitação no âmbito da Administração, a partir de impugnação ao edital apontando a existência de cláusulas restritivas à competitividade do certame, realizar a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida. O agente público tem o dever de adotar providências de ofício com vistas à correção de eventuais ilegalidades que cheguem ao seu conhecimento.” Acórdão 7289/2022 Primeira Câmara (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo) Licitação. Edital de licitação. Impugnação. Competitividade. Restrição. Comissão de licitação. Pregoeiro. Revisão de ofício.
Esta foi uma forma encontrada pela Administração Pública de evitar danos e prejuízos a si mesma e a terceiros a estas vinculados. Por isso, e com base especialmente no poder de autotutela dos atos deverá a Administração Pública revogar ou apenas corrigir o edital, dado a impossibilidade da exigência feita não amparada em lei.
[1]Licitação em Contrato Administrativo, 2008, p. 168, ed. Malheiros