Habilitação de ME e EPP em Licitações

Imagine a seguinte situação: sua empresa é microempresa ou empresa de pequeno porte (ME EPP), participou de uma licitação, foi declarada vencedora, mas há uma pendência fiscal. Você tem direito a um prazo para regularizar? De quanto tempo? E se não conseguir regularizar a tempo, o que acontece?

Essas dúvidas são extremamente comuns e, surpreendentemente, muitos gestores públicos e empresários ainda se confundem sobre os procedimentos corretos. Pior: a falta de clareza nos editais e o desconhecimento das regras podem causar prejuízos tanto para a Administração quanto para as empresas licitantes.

Me chamo Adiel Ferreira Jr, advogado especialista em licitações e professor universitário e neste artigo, vou esclarecer os principais pontos sobre a habilitação de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) em licitações, especialmente sobre a regularidade fiscal e os prazos de regularização, nos seguintes tópicos:

1 - O Tratamento Diferenciado da Lei Complementar nº 123/2006

2 - As Regras do Decreto nº 8.538/2015

3 - Os Efeitos da Decadência: O Que Acontece se a Empresa Não Regularizar?

4 - Recomendações Práticas para o Gestor e para o Licitante

5 - Conclusão

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O Tratamento Diferenciado da Lei Complementar nº 123/2006

A Lei Complementar nº 123/2006, conhecida como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trouxe um tratamento favorecido para essas empresas nas licitações públicas. O objetivo é claro: promover a competitividade e facilitar o acesso de pequenos negócios às contratações governamentais.

O artigo 42 dessa lei estabelece uma regra fundamental:

"Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato."

Traduzindo: a ME ou EPP pode participar da licitação mesmo que tenha alguma restrição fiscal ou trabalhista no momento. A regularização só será necessária para a assinatura do contrato.

Mas atenção: isso não significa que a empresa pode simplesmente ignorar suas pendências. Há regras específicas e prazos que precisam ser rigorosamente observados.

As Regras do Decreto nº 8.538/2015

O Decreto nº 8.538/2015 regulamentou, exclusivamente no âmbito da União (art. 1º, §1º), o tratamento diferenciado e trouxe detalhes importantes sobre o procedimento de habilitação das ME e EPP. Vamos aos pontos essenciais:

1. Dispensa de Balanço Patrimonial em Casos Específicos

O artigo 3º do Decreto dispensa a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social quando a licitação for para:

• Fornecimento de bens para pronta entrega, ou

• Locação de materiais

  
  

Essa dispensa facilita a participação de empresas menores que, muitas vezes, não têm estrutura contábil robusta ou não estão obrigadas a elaborar balanço patrimonial.

2. O Prazo de Regularização Fiscal: 5 Dias Úteis (Prorrogáveis)

Aqui está um dos pontos mais sensíveis e que gera maiores confusões: o prazo para regularização fiscal.

O artigo 4º, § 1º do Decreto estabelece que, em licitações federais, havendo alguma restrição fiscal ou trabalhista, a ME ou EPP terá prazo de 5 (cinco) dias úteis para regularizar a documentação, realizar o pagamento ou parcelamento do débito e emitir as certidões negativas ou positivas com efeito de negativa.

Esse prazo pode ser prorrogado por igual período (mais 5 dias úteis), a critério da Administração e mediante justificativa da empresa licitante.

3. De Quando Começa a Contar o Prazo? A Questão Procedimental Crítica

Esse é um ponto que merece atenção redobrada, especialmente após a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).

O § 2º do artigo 4º do Decreto estabelece dois marcos diferentes para o início da contagem do prazo, a depender da modalidade de licitação:

I - Na modalidade pregão e no RDC sem inversão de fases: O prazo começa a contar da divulgação do resultado da fase de habilitação.

II - Nas modalidades da Lei 8.666/93 e no RDC com inversão de fases: O prazo começa a contar da divulgação do resultado do julgamento das propostas.

E onde entra a Lei nº 14.133/2021 nisso?

A Nova Lei de Licitações adotou, como rito procedimental comum, a inversão de fases (primeiro julga-se a proposta, depois analisa-se a habilitação do vencedor). Esse rito é semelhante ao pregão.

Portanto, nas licitações regidas pela Lei nº 14.133/2021, o prazo para regularização fiscal da ME/EPP começa a contar a partir da divulgação do resultado da fase de habilitação, ou seja, aplica-se a regra do inciso I do § 2º do artigo 4º do Decreto nº 8.538/2015.

Por que isso é problemático?

Porque muitos editais ainda não deixam isso claro. E, pior, muitos gestores e empresários só descobrem essa regra durante a fase recursal, quando já podem ter perdido prazos importantes ou quando surgem discussões sobre procedimentos.

4. A Fase Recursal Só Abre Após o Prazo de Regularização

O § 4º do artigo 4º do Decreto traz outra regra importante: a abertura da fase recursal em relação ao resultado do certame só ocorrerá após os prazos de regularização fiscal.

Isso significa que a Administração deve aguardar o término do prazo (5 dias úteis + eventual prorrogação de mais 5 dias úteis) antes de abrir a fase de recursos. Essa regra protege a ME/EPP e garante que ela tenha tempo hábil para regularizar sua situação antes de qualquer contestação.

Os Efeitos da Decadência: O Que Acontece se a Empresa Não Regularizar?

Se a ME ou EPP não regularizar a documentação fiscal e trabalhista dentro do prazo previsto (5 dias úteis + eventual prorrogação), ocorre a decadência do direito à contratação.

Mas o que isso significa na prática?

1. A empresa perde o direito de assinar o contrato, mesmo tendo sido declarada vencedora da licitação.

2. Podem ser aplicadas sanções administrativas, conforme a Lei nº 14.133/21 , tais como:

   • Advertência (art. 156, I)

   • Multa de 0,5% a 30% (art. 156, II)

   • Impedimento de licitar e contratar - até 3 anos, restrito ao ente federativo (art. 156, III)

   • Declaração de inidoneidade - 3 a 6 anos, efeitos em todos os entes (art. 156, IV)

3. A Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para assumir o contrato nas mesmas condições propostas pela vencedora, ou revogar a licitação.

4. O passivo da empresa aumenta: além de não contratar com o órgão público, a empresa ainda pode ter que arcar com multas e ficar temporariamente impedida de participar de outras licitações.

   
   

Atenção: a decadência não é apenas uma "perda de oportunidade". Ela pode gerar consequências graves para o histórico da empresa no sistema de licitações e comprometer futuras participações.

Recomendações Práticas

Para o Gestor Público:

1. Inclua as regras expressamente no edital

Não presuma que todos os licitantes conhecem a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 8.538/2015 (no caso da União). Deixe claro no edital:

• Que as ME e EPP têm direito ao prazo de regularização fiscal

• Qual é o prazo (5 dias úteis, prorrogável por mais 5)

• De quando começa a contar o prazo (após a divulgação do resultado da habilitação, no caso da Lei 14.133/2021)

• Quais são as consequências da não regularização

• O procedimento para solicitar a prorrogação do prazo

Essa transparência evita questionamentos durante o procedimento licitatório e diminui a chance de recursos baseados em "surpresas procedimentais".

2. Controle rigoroso dos prazos

A Administração deve ter controle preciso sobre os prazos de regularização. O atraso na abertura da fase recursal ou qualquer confusão procedimental pode gerar insegurança jurídica e, eventualmente, anulação do certame.

3. Analise com critério os pedidos de prorrogação

O § 3º do artigo 4º do Decreto permite a prorrogação do prazo "a critério da administração pública, quando requerida pelo licitante, mediante apresentação de justificativa".

Essa análise deve ser criteriosa: a justificativa apresentada pela empresa é razoável? Há indícios de que a regularização será efetivamente concluída no prazo adicional? O deferimento da prorrogação não deve ser automático, mas também não pode ser arbitrariamente negado.

Para o Licitante (ME ou EPP):

1. Peça esclarecimentos se o edital for omisso

Se o edital não trouxer expressamente as regras sobre o prazo de regularização fiscal para ME/EPP, utilize o mecanismo de pedido de esclarecimentos (previsto na Lei nº 14.133/2021) para questionar a Administração.

É melhor esclarecer isso antes do certame do que descobrir, após ser declarado vencedor, que há divergências de interpretação sobre o procedimento.

2. Só participe se houver possibilidade real de regularização rápida

Cinco dias úteis (ou dez, com prorrogação) é um prazo curto. Se sua empresa tem pendências fiscais ou trabalhistas complexas, que demandarão negociações demoradas com a Receita Federal, Fazenda Estadual ou Municipal, ou com órgãos trabalhistas, avalie muito bem se vale a pena participar da licitação.

Lembre-se: a não regularização no prazo pode resultar em:

• Perda do contrato

• Aplicação de sanções administrativas

• Aumento do passivo da empresa

• Comprometimento da reputação no mercado de licitações

  
  

3. Organize-se previamente

Se sua empresa pretende participar regularmente de licitações, mantenha uma rotina de verificação da situação fiscal e trabalhista. Certidões negativas têm validade limitada, e débitos podem surgir por diversas razões (parcelamentos não pagos, notificações não recebidas, etc.).

Ter controle rigoroso sobre essa documentação permite que você identifique problemas rapidamente e busque a regularização antes mesmo de participar da licitação, evitando o risco de decadência.

4. Formalize imediatamente o pedido de prorrogação, se necessário

Se perceber que não conseguirá regularizar toda a documentação nos 5 dias úteis iniciais, não espere o último dia para pedir a prorrogação. Apresente justificativa fundamentada o quanto antes, demonstrando que está tomando providências concretas para resolver as pendências.

A Administração tende a ser mais receptiva a pedidos tempestivos e acompanhados de comprovação de diligências (protocolos de parcelamento, agendamentos, comprovantes de pagamento parcial, etc.).

Conclusão

O tratamento diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte em licitações é um avanço importante na legislação brasileira. Ele reconhece as dificuldades específicas desses negócios e busca promover maior competitividade.

No entanto, direito não é sinônimo de automatismo. As ME e EPP têm o direito ao prazo de regularização fiscal, mas precisam agir de forma diligente e responsável para exercê-lo.

Para os gestores públicos, a recomendação é clara: transparência e previsibilidade. Incluir essas regras expressamente no edital evita conflitos e torna o processo mais seguro para todos.

Para os licitantes, a mensagem é: conheça seus direitos, mas conheça também suas responsabilidades. O prazo de regularização é uma oportunidade, não uma carta branca. Use-o com planejamento e seriedade.

Se você é gestor público ou empresário e tem dúvidas sobre como aplicar essas regras no seu caso concreto, entre em contato. A atuação preventiva, baseada em orientação jurídica especializada, é sempre o melhor caminho para evitar prejuízos e aproveitar as oportunidades que as licitações públicas oferecem.

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