A 3ª Sessão do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova Súmula (nº 645), segundo a qual, "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem".
O objetivo deste artigo é informar você o que esse texto significa e qual é o impacto disso no cotidiano dos profissionais que trabalham diariamente com licitações.
Assine a nossa newsletter e leia até o final do artigo pois vou dar orientações especiais às empresas que trabalham com licitações demonstrando o impacto deste entendimento na prática.
O que é uma súmula?
Súmula é uma frase ou um mini texto que resume o entendimento de um determinado tribunal acerca de algum assunto. Isto é: após vários julgamentos no mesmo sentido, os tribunais decidem "pacificar" o tema de modo que a gerar segurança jurídica para os envolvidos.
Os tribunais superiores como STF e STJ sempre editam novas súmulas sobre diversos assuntos e as que estes tribunais emitem são as mais conhecidas. O Tribunal de Contas da União também possui entendimentos sumulados.
As súmulas refletem o entendimento do tribunal e não tem um caráter vinculante mas, em relação ao STF, vale dizer que é o único com competência constitucional para editar "Súmulas Vinculantes" que são de cumprimento obrigatório, inclusive, pela Administração Pública.
O que é fraude à licitação?
Segundo a Lei nº 8.666/93, Fraude à Licitação é "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (art. 90).
Pode-se ter como exemplo o ajuste entre licitantes para determinarem entre si os ganhadores de terminado certame na promessa de que vão proceder com uma espécie de rodízio, deixando um ambiente favorável a um superfaturamento.
A pena, atualmente, é de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O que muda com a nova súmula?
Uma das defesas mais comuns em ações penais de fraude à licitação é quando não existe ou não há prova de um dano efetivo à Administração Pública.
Imagine que foi feito um ajuste para que apenas uma empresa ganhasse o certame mas o contrato foi assinado com o preço praticado no mercado, isto é, sem superfaturamento.
Mesmo nesse caso o crime se aplica, segundo o entendimento do STJ, uma vez que o crime é formal, isto é, dispensa a necessidade de vantagem ou de prejuízo à administração para sua tipicidade (obviamente, esses fatos serão levados em conta na dosimetria da pena).
O agente pode responder pelo Crime de Fraude e pela Lei de Improbidade Administrativa?
Sim. O artigo 90 da Lei de Licitações trata da responsabilização "Criminal", a Lei de Improbidade Administrativa trata da responsabilização "Civil" podendo enquadrar a Fraude à Licitação entre uma das 3 hipóteses mais comuns dentro da LIA.
Vale dizer que no exemplo de um ajuste para frustrar a competitividade da licitação, o agente pode responder pela Lei nº 12.529/11 (Lei de Proteção à Concorrência) entre multas que vão entre 50 mil a 4 bilhões de reais, o que corresponde a uma responsabilização "Administrativa".
Isso porque há um princípio chamado de independência das instâncias que, segundo a Lei de Abuso de Autoridade, "As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal".
Essa súmula ainda vai valer após a nova lei de licitações ser aprovada?
Sim. E quando isso acontecer, caso o agente tenha agido após a plena vigência da nova LLC, a pena aplicada será ainda maior, senão, veja-se:
Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Chama-se atenção para o detalhe de que no lugar de detenção, a lei fala em reclusão, isto é, a pena será cumprida inicialmente me regime fechado, demonstrando mais força e importância ao caráter competitivo da licitação.
Quais são as recomendações para minha empresa?
Jamais revele o valor de sua proposta para seu concorrente, ainda que vocês mantenham uma boa relação;
Não aceite nenhuma proposta de um ou de todos os outros licitantes para participar de qualquer que seja o conluio;
Caso verifique uma situação como essa, você tem um canal de denúncia junto ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) através do link https://www.gov.br/cade/pt-br/canais_atendimento/clique-denuncia
De um modo geral, essa é a abordagem geral da nova súmula. Sucesso nos negócios!