Por que a autenticação nos processos licitatórios sempre foi um problema?
A autenticação de documentos sempre foi um problema no âmbito das licitações. É muito difícil assumir que você perdeu a licitação por conta de um documento legítimo não estar autenticado por um cartório do próprio governo.
Por parte do Poder Público é igualmente desagradável ter de lidar com essas situações. Assim abriu-se a possibilidade, em alguns editais, de tais documentos serem autenticados por membros da própria comissão de licitação.
Talvez após a supremacia da modalidade pregão na sua forma eletrônica essa discussão possa ter sido aliviada, mas é nas licitações presenciais que ainda encontramos os objetos com maior valor e, portanto, participantes mais acirrados.
O que diz a nova lei de licitações?
A nova lei de licitações, preocupada com esse contexto, estabeleceu o seguinte texto:
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
[...]
IV - a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
A novidade, portanto, é a possibilidade autenticação a partir de uma declaração de autenticidade por parte de um advogado.
A lição dos portugueses
Esse texto abre precedente que nos aproxima, de certa forma, do Decreto-lei n.º 76-A/2006 da República Portuguesa que estabelece que os advogados são competentes para autenticar documentos em geral - não apenas para licitações.
E nos editais baseados na lei antiga?
Um edital de licitação baseado na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 13.303/16 (lei das estatais) não poderia prever a autenticação com base no art. 12, inciso IV da Lei nº 14.133/21, ou seja, permitir a autenticação com base em mera declaração de advogado.
Nessa hipótese da nova lei, um advogado pode ser contratado apenas para conferir e autenticar os documentos, sem que houvesse necessidade de procuração nos autos do processo licitatório.
Todavia, um edital de licitação poderá prever essa possibilidade baseada no Código de Processo Civil que, segundo seu art. 15, se aplica supletiva e subsidiariamente aos processos administrativos (o que inclui as licitações).
No CPC de 2015, há possibilidade dos documentos serem autenticados pelos servidores da vara/cartório judicial, bem como, pelos advogados mediante declaração e procuração nos autos, senão, veja-se:
Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: [...]
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais;
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade;
Essa interpretação ajudaria o órgão ou entidade a alcançar os objetivos da proposta mais vantajosa, proporcionando mais competitividade e uma menor burocracia. Entretanto, compreendo que essa analogia deve ser feita em edital para que se garanta a segurança jurídica e o princípio da igualdade.
Conclusão
De toda forma, essa possibilidade (na nova lei de licitações) permite uma flexibilização importante e, eventualmente, uma redução nos custos para o licitante visando a competitividade sem abandonar a responsabilidade do advogado declarante acerca das cópias dos documentos.