6 coisas que todo LICITANTE precisa saber sobre a "Fraude à Licitação" | Súmula nº 645 do STJ

A 3ª Sessão do Superior Tribunal de Justiça aprovou uma nova Súmula (nº 645), segundo a qual, "o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem".

O objetivo deste artigo é informar você o que esse texto significa e qual é o impacto disso no cotidiano dos profissionais que trabalham diariamente com licitações.

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Súmula é uma frase ou um mini texto que resume o entendimento de um determinado tribunal acerca de algum assunto. Isto é: após vários julgamentos no mesmo sentido, os tribunais decidem "pacificar" o tema de modo que a gerar segurança jurídica para os envolvidos.

Os tribunais superiores como STF e STJ sempre editam novas súmulas sobre diversos assuntos e as que estes tribunais emitem são as mais conhecidas. O Tribunal de Contas da União também possui entendimentos sumulados.

As súmulas refletem o entendimento do tribunal e não tem um caráter vinculante mas, em relação ao STF, vale dizer que é o único com competência constitucional para editar "Súmulas Vinculantes" que são de cumprimento obrigatório, inclusive, pela Administração Pública.

Segundo a Lei nº 8.666/93, Fraude à Licitação é "Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (art. 90).

Pode-se ter como exemplo o ajuste entre licitantes para determinarem entre si os ganhadores de terminado certame na promessa de que vão proceder com uma espécie de rodízio, deixando um ambiente favorável a um superfaturamento.

A pena, atualmente, é de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Uma das defesas mais comuns em ações penais de fraude à licitação é quando não existe ou não há prova de um dano efetivo à Administração Pública.

Imagine que foi feito um ajuste para que apenas uma empresa ganhasse o certame mas o contrato foi assinado com o preço praticado no mercado, isto é, sem superfaturamento.

Mesmo nesse caso o crime se aplica, segundo o entendimento do STJ, uma vez que o crime é formal, isto é, dispensa a necessidade de vantagem ou de prejuízo à administração para sua tipicidade (obviamente, esses fatos serão levados em conta na dosimetria da pena).

Sim. O artigo 90 da Lei de Licitações trata da responsabilização "Criminal", a Lei de Improbidade Administrativa trata da responsabilização "Civil" podendo enquadrar a Fraude à Licitação entre uma das 3 hipóteses mais comuns dentro da LIA.

Vale dizer que no exemplo de um ajuste para frustrar a competitividade da licitação, o agente pode responder pela Lei nº 12.529/11 (Lei de Proteção à Concorrência) entre multas que vão entre 50 mil a 4 bilhões de reais, o que corresponde a uma responsabilização "Administrativa".

Isso porque há um princípio chamado de independência das instâncias que, segundo a Lei de Abuso de Autoridade, "As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal".

Sim. E quando isso acontecer, caso o agente tenha agido após a plena vigência da nova LLC, a pena aplicada será ainda maior, senão, veja-se:

Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Chama-se atenção para o detalhe de que no lugar de detenção, a lei fala em reclusão, isto é, a pena será cumprida inicialmente me regime fechado, demonstrando mais força e importância ao caráter competitivo da licitação.

De um modo geral, essa é a abordagem geral da nova súmula. Sucesso nos negócios!