Qual a mudança em questão?
Em 28 de outubro de 2019 entrou em vigor o novo decreto que regulamenta o Pregão na sua forma eletrônica, Decreto nº 10.024/19. Entre as alterações, se destacam os modos de disputa que, segundo o art. 31, são os modos aberto e modo aberto e fechado.
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Tal alteração veio para substituir a situação anterior que era o simples encerramento aleatório ou randômico previsto no §7º do art. 24 do Decreto 5450/2005. Naquela situação, após os lances dos preços dos licitantes, o próprio sistema encaminhava um "aviso de fechamento intermitente dos lances" que transcorreria até 30 minutos, aleatoriamente.
A ideia do decreto anterior era que o licitante, ao perceber o aviso de fechamento, fosse incentivado a enviar o seu real preço ou seu preço mais barato. Isso retirava a possibilidade de que o licitante esperasse até o último minuto para apresentar seu melhor valor, tal qual acontecia nos pregões presenciais.
Já nos modos de disputa atuais do Decreto nº 10.024/19, quando aberto, significa que, se nos últimos dois minutos do tempo normal de disputa (dez minutos) alguém houver proposto um preço, haverá a prorrogação automática por mais dois minutos e assim sucessivamente até se completar dois minutos sem proposta e a sessão pública ser encerrada automaticamente.
Quando do modo "aberto e fechado", a etapa de lances será de quinze minutos e o encerramento randômico será de até dez minutos, encerrando a sessão. Todavia, a partir dai começa uma verdadeira "apelação" para a redução do preço, acompanhe:
Encerrado o período randômico, o sistema abrirá a possibilidade para o licitante de preço mais baixo e os com 10% acima, darem lances fechados (isto é, sem que o concorrente possa cobrir diretamente o outro);
Não havendo, pelo menos, três lances fechados, são chamados o máximo de três licitantes na ordem para oferecer um lance final e fechado;
Caso não haja nenhum outro lance nos casos acima, serão chamados outros três licitantes (isto é, podem chegar a seis empresas com preço mais alto do que 10% da primeira colocada) para apresentarem lances fechados.
Claramente o governo estava preocupado em reduzir o pregão ao menor preço possível via sistema. Só que tudo demais é veneno!
Começa que, no §4º, o decreto confunde "proposta mais barata" com "vantajosidade",isso porque um dos maiores problemas da administração é comprar produtos "baratos", todavia, sofrer com isso após a contratação. Explico.
Art. 33. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 31, a etapa de envio de lances da sessão pública terá duração de quinze minutos.
§ 4º Encerrados os prazos estabelecidos nos § 2º e § 3º, o sistema ordenará os lances em ordem crescente de vantajosidade.
Proposta mais barata ou mais vantajosa?
De antemão, a seleção da proposta mais vantajosa não é a seleção da proposta mais barata. Assim sendo, como venho defendendo:
a busca pela proposta mais vantajosa é a soma de dois elementos fundamentais: economicidade e qualidade.
O pregoeiro, em regra, não é alguém inserido no business para saber quando um preço torna-se inexigível. Aliás, é por essa razão que o Tribunal de Contas da União veda a estipulação de preço mínimo:
Não é objetivo do Estado espoliar o particular, tampouco imiscuir-se em decisões de ordem estratégica ou econômica das empresas. Por outro lado, cabe ao próprio interessado a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar.
Acórdão 141/2008
Portanto, essa apelação pelo preço mais barato expõe a administração ao risco de contratar o chamado "barato que sai caro", principalmente em licitações menos vultuosas, ou seja, o licitante lança um preço bem barato, calculado à flor da pele e com muita emoção, e que depois vai resultar num aumento da equiparação financeira, ou seja: mais custos durante um ano.
Isso sem falar que, sendo essa a intenção do licitante, qual seja: ganhar com um preço inexequível em determinado item e com margem alta em outro, configura-se o chamado jogo de planilhas, de modo que essa alteração, do jeito como está colocada, é um passo atrás, também, na questão da corrupção.
Muito embora existam meios para "remediar" as consequências acima, não se pode falar em eficiência na administração se a estratégia é expor os licitantes - e a própria repartição pública - aos riscos da ineficiência e da corrupção. Até porque, quando se contrata, se busca um parceiro e não um inimigo.
A problemática das ME/EPP na prática.
Além de tudo, o setor de licitações (embora tenha muita semelhança) não é um setor de compra e venda de uma empresa privada, por isso, devemos ter em consideração que, tanto na Lei nº 8.666/93, quanto na nova lei que está por vir, a contratação pública tem o objetivo de impactar a economia de maneira sustentável; e uma forma prática de se fazer isso é a inclusão das empresas pequenas (ME e EPP), conforme mandamento constitucional (alínea "d", inciso III do art. 146), justamente para que possam crescer.
Pode-se, até ter a falsa impressão de que empresas pequenas podem oferecer um preço menor. Todavia, quase nunca isso é verdade.
A realidade é que empresas pequenas que trabalham com licitação ou tem uma variedade de contratos de baixo vulto ou tem um ou dois médios, de modo que, deles, são inteiramente dependentes. Portanto, apresentar um preço muito pequeno é, muitas vezes, colocar uma faca no pescoço do pequeno empresário.
Ora, a Constituição não privilegia as empresas pequenas porque gosta de empresários. A razão é muito simples: na briga acirrada de preço, eles nunca vão sair vencedores!
Fora o fato de que não interessa se é uma licitação de produto ou de serviços, a Administração é famosa por atrasar pagamentos, sobretudo quando o ordenador de despesas acredita que a empresa contratada deve suportar o atraso durante três meses (o que é um tremendo equívoco, mas falaremos disso em outra oportunidade). O que quero dizer é: se a margem do preço é extremamente pequena, somente uma empresa grande poderá suportar os riscos inerentes ao negócio.
Os novos modos de disputa, portanto, além de expor a Administração ao risco da inexigibilidade e da corrupção, terminam por excluir as empresas pequenas e honestas pois não iriam, se bem intencionadas, colocar uma proposta que não poderiam cumprir.
Assim, cabe uma ponderação de princípios, pois tanto a vantajosidade atende ao interesse público quanto o apoio às pequenas empresas, pois esta, repito, tem previsão constitucional.
Melhores caminhos
A solução, todavia, para não escantear as ME, EPP das licitações e nem expor a Administração o risco de contratar propostas inexequíveis, é, ao meu ver, estipular um valor, como por exemplo, o teto da LC nº 123, para a permanência do sistema randômico do decreto anterior e, acima desse valor, a possibilidade de aplicação dos novos modos de disputa.
Dessa forma, o licitante que possua um faturamento milionário poderá disputar o preço com certa margem de segurança e estará acompanhado de uma melhor orientação contábil para não apresentação de preços inexequíveis.
As mudanças na Administração Pública devem ser feitas com base no princípio da prudência.
Além disso, se a preocupação do governo é com a vantajosidade na licitação, atacar o modo de disputa, por si só, não foi o caminho correto. Não é demais lembrar: é preciso exigir um Termo de Referência adequado e uma boa pesquisa de preços. Deve-se, por conta disso, punir administradores ineficientes ou aqueles que não fazem um planejamento de compras, já que o prejuízo à administração se encontra embutido no dia a dia de suas decisões.
